La situación familiar de conflicto en virtud de la cual un progenitor traslada o retiene ilícitamente a su hijo en un estado diferente al de su residencia habitual recibe un tratamiento especial por parte de la legislación convencional e interna.
En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retención ilícitos no configuran un delito sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor que traslada o retiene al niño.
A pesar de ello, la sustracción internacional de menores es considerada delito en muchos estados. Sin embargo el tratamiento que se le da a la figura de la sustracción parental varía de un estado a otro, así como varía la definición de menor y las penas que se imponen en cada uno de ellos.
Usualmente, la tipificación de la sustracción internacional de menores como delito tiene como objetivo principal la prevención de los traslados y retenciones ilícitas.
El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene éxito y abandona la jurisdicción. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener efectos perjudiciales a los fines de la aplicación de los convenios sobre restitución. En efecto, la existencia de una causa penal se ha evidenciado como una causa que puede llevar a los tribunales a adoptar una decisión contraria a la restitución del niño, ya que el sustractor puede verse privado de la posibilidad de acompañar a su hijo en el reintegro y de ejercer luego su derecho a peticionar en la jurisdicción competente para decidir sobre la custodia del niño.
Es por ello que entendemos que la denuncia penal debe ser realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el interés superior del niño y el modo en que podrá afectar la causa la existencia de un proceso penal.
En la República Argentina se encuentra vigente la Ley 24.270, que tipifica el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prevé una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.
En consecuencia, es muy común que el padre que ha sido separado de su hijo inicie el procedimiento penal simultáneamente con el de restitución o visitas.
Tal como lo señaláramos anteriormente, la tramitación de una causa por impedimento de contacto puede llegar a ser un obstáculo para el padre sustractor al momento de regresar al país de la residencia habitual del menor, toda vez que este proceso en principio no puede ser desistido. Sin perjuicio de ello, muchas veces la situación se resuelve con la simple presentación del padre sustractor en el Juzgado y la manifestación de que el contacto ha sido restablecido.
El Código Penal, por su parte, prevé en su artículo 146 el delito de sustracción de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un niño menor de 10 años del poder de sus padres.
La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.
