El Código Civil Argentino define a la patria potestad como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
A tal efecto, los niños estarán bajo la autoridad y cuidado de sus padres, quienes tendrán la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
El régimen de Patria Potestad argentino tiene como fin que no sea uno solo sino ambos padres los que tomen las decisiones atinentes a la vida y al patrimonio de sus hijos.
De este modo, otorga la titularidad al padre y a la madre, correspondiendo su ejercicio, en el caso de los hijos matrimoniales al padre y a la madre de manera conjunta, en tanto no estén separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. En estos casos regirá una presunción de que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos expresamente previstos por el Código Civil, que más adelante analizaremos.
En caso de separación de los padres, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro progenitor de mantener una adecuada comunicación con su hijo y de supervisar su educación.
Este desmembramiento da origen al derecho de visitas, que surge como contrapartida al derecho de guarda del progenitor que convive con el niño. Este derecho deber de padres e hijos, denominado derecho de visitas, comprende la adecuada comunicación y la supervisión de la formación integral del niño. Pero no se agota allí, sino que abarca la posibilidad de participar ampliamente en la vida de su hijo y de determinar su lugar de residencia. El Código Civil en su artículo 264 quater, establece, dentro de una serie de supuestos, que se requerirá el consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores para autorizar al niño a salir de la República.
Dicha autorización deberá ser requerida no solo para salir del país temporalmente sino también para una eventual radicación en el extranjero.
Como vemos, para el sistema jurídico argentino, la facultad de decidir el lugar de residencia del niño no es potestad exclusiva del progenitor que tiene la tenencia o custodia, sino que por ser un acto de suprema trascendencia para la vida del niño, deberá ser producto de una decisión conjunta de ambos progenitores.
En caso de no mediar acuerdo al respecto, la salida del niño del territorio argentino o su radicación en el extranjero deberán ser dirimidas ante las autoridades judiciales respectivas.
Cabe señalar que los tribunales, si bien intentan persuadir a las partes para que lleguen a un acuerdo, al momento de decidir suelen tener un criterio restrictivo en el otorgamiento de estas solicitudes, debido a las dificultades que puede plantear la adaptación del niño a un nuevo medio, las complicaciones que generaría para el cumplimiento del derecho de visitas del otro progenitor, etc.
El Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores establece que debe entenderse por custodia el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En tal sentido, cabe señalar que, aún cuando dicho cuerpo normativo no prevé la posibilidad de solicitar una restitución cuando el traslado o retención se produjeren en violación de un régimen de visitas, la posibilidad de decidir el lugar de residencia del menor que otorga el derecho argentino al progenitor que no convive con el niño, deja expedita la vía del Convenio.
En efecto, la jurisprudencia internacional ha sostenido reiteradamente que se habilitará la vía del Convenio de La Haya cuando cualquier persona física, tribunal, institución u órgano, que tenga un derecho a objetar el traslado del menor fuera de la jurisdicción, no sea consultada previamente al traslado o se niegue a él. Es suficiente entonces la existencia de la facultad de decidir acerca de la radicación del menor en el extranjero para que se configure la noción de custodia prevista en el Convenio.
