¿Cuál es el objeto de la Convención?
La Convención tiene un doble objeto:
Ejecutivo: garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.
Preventivo: velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los estados contratantes sean respetados en los demás estados contratantes.
Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca.
De este modo, se busca garantizar el "interés superior del niño" víctima de traslado o retención ilícita, que en el marco de estos instrumentos consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual. Este principio solo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las excepciones previstas en el articulado del Convenio, que deben ser interpretadas restrictivamente.
¿Cuándo estamos en presencia de un traslado o retención ilegal?
A los fines de determinar cuando un traslado o retención son ilegales, deberemos tener en cuenta dos supuestos; uno fáctico y uno jurídico. El jurídico radica en la violación de los derechos de custodia y visitas que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor. El fáctico, se refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retención, y a la falta de consentimiento o anuencia posteriores al traslado o retención.
¿Cuáles son los alcances del derecho de custodia y derecho de visitas en la Convención?
La Convención, a fin de evitar que los términos “derechos de custodia o visita” puedan generar conflicto en su interpretación, brinda una calificación autárquica de los mismos, utilizando conceptos que son coincidentes en su esencia con los brindados por el Convenio de La Haya de 1980. De este modo, el Artículo 3 de la Convención Interamericana establece que se entiende derecho de custodia, el relativo al cuidado del menor y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia. Por derecho de visitas entiende el derecho de llevar al menor, por un periodo limitado, a un lugar diferente al de su residencia habitual.
¿Cuáles son los presupuestos exigidos para realizar un pedido de restitución?
La Convención Interamericana establece una serie de presupuestos necesarios para la puesta en funcionamiento del mecanismo de restitución en ella previsto:
- Ejercicio efectivo de derechos de custodia o visita, de conformidad con la ley de residencia habitual del niño y con carácter previo al traslado o retención.
- Ilegalidad del traslado o retención. Deben haberse producido en violación de los derechos legalmente ejercidos.
- Carácter internacional del traslado o retención. Deben haberse realizado hacia o en un Estado distinto a aquél en el cual el niño tenía su centro de vida.
¿Quién puede pedir la restitución del niño?
La Convención Interamericana en sus Artículos 4 y 5 establece que podrán pedir la restitución del niño sus padres, tutores, guardadores y cualquier otra institución, cuando el traslado o retención se hayan producido en violación de los derechos de custodia que se ejercían individual o conjuntamente inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor.
¿Quién decide la restitución en el marco de la Convención?
Cuando la tramitación del caso se realiza por vía de exhorto, la Convención establece un esquema de cooperación basado en la figura del juez. En tal sentido, otorga competencia para entender en la restitución a las autoridades judiciales o administrativas del Estado de residencia habitual del niño al momento del traslado o retención. Se tiene en cuenta para atribuir competencia la mayor cercanía del progenitor desplazado con las autoridades encargadas de dirimir la cuestión, y el hecho de que sean las autoridades del Estado afectado las encargadas de decidir la restitución o no del niño trasladado o retenido indebidamente.
Por otra parte, la Convención otorga jurisdicción en casos de urgencia, a las autoridades del Estado de refugio o a las del Estado donde se hubiere producido el hecho motivo al reclamo.
Cuando la restitución tramita con intervención de las Autoridades centrales, el juez que deberá decidir la restitución es el del estado de refugio.
¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Convención?
Se aplica a todo menor de dieciséis (16) años que haya sido trasladado ilegalmente en un Estado diferente al de su residencia habitual o que habiendo sido trasladado legalmente hubiera sido retenido ilegalmente.
La Convención no define qué debe entenderse por residencia habitual, pero tal como ha sido definida en otros convenios, la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el niño tenía su centro de vida, no refiriéndose ni al domicilio ni a la nacionalidad del niño.
¿Cuál es la importancia del factor tiempo?
La Convención establece que los procedimientos deberán instaurarse dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha del traslado o retención ilegal del niño o del momento en el que éste fuere ubicado, cuando se desconocía su paradero.
Una vez transcurrido el año, la autoridad encargada de decidir la restitución podrá rechazarla, si se demostrare que se ha producido el arraigo del niño.
¿Cuáles son las cuestiones sobre las que puede decidir el Juez del Estado requerido (Estado de refugio)?
La autoridad que deba resolver la restitución de un niño trasladado o retenido ilegalmente no deberá analizar cuestiones de fondo relativas al derecho de custodia hasta tanto se haya decidido que no se reúnen las condiciones para la restitución. Si rechazare la restitución, quedará expedita la potestad de decidir sobre el fondo de la custodia. Pero si decidiere que la restitución es procedente, la autoridad competente para decidir sobre la custodia del niño será la del estado de su residencia habitual.
Si no se hubiera recibido una solicitud de restitución, deberá transcurrir un plazo razonable sin que la misma se efectivice para que el juez quede facultado para resolver sobre la custodia del niño. Una vez transcurrido el plazo, quedará habilitado a resolver sobre las cuestiones de fondo.
También es importante tener en cuenta que la existencia de una decisión relativa a la custodia dictada en el Estado requerido no podrá justificar la negativa de restituir, ya que tal como lo establece el convenio, la existencia de una resolución sobre la restitución no implica prejuzgamiento alguno sobre el fondo de la custodia, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el Convenio.
El Artículo 16 del Convenio establece que cuando las autoridades judiciales ante las cuales se encuentra tramitando una causa relativa a la custodia de un menor tomen conocimiento de la existencia de un traslado o retención ilícitos, deberán suspender su decisión hasta tanto se haya determinado que no se reúnen las condiciones previstas en el Convenio para la restitución del niño, o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitución.
¿Hay excepciones a la obligación de retorno inmediato del niño?
La Convención Interamericana establece la obligación del Estado de refugio de asegurar la pronta restitución del niño.
Sin embargo, también establece una serie de situaciones en las que el estado requerido podrá eximirse de cumplir con esta obligación.
Las causales de excepción al reintegro pueden tener una naturaleza diferente, según que se refieran a las condiciones previas al traslado (cuando éstas no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger), al comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o retención, o a cuestiones relativas a la protección del interés superior del niño.
El Estado podrá, por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del niño cuando se encuentren presentes estos elementos y sean acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en el Convenio.
La primera causal de excepción al reintegro está dada por la “Falta de ejercicio efectivo de los derechos de custodia y visitas o la existencia de consentimiento posterior al traslado o retención”. (Art. 11 a)
En segundo lugar encontramos la causal de oposición al reintegro mas comúnmente utilizada: “Grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico”. No basta con la mera invocación de la situación. Quien la alega deberá probar de un modo claro y convincente que el reintegro del niño al país de su residencia habitual lo expondría a un grave peligro físico o psíquico. (Art. 11 b)
Por último, el artículo 11 establece que la autoridad exhortada podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución. Dado que las bases de los convenios están asentadas sobre el principio del interés superior del niño, se prevé la posibilidad de que sea el niño mismo quien se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. No resulta suficiente la manifestación de su deseo de permanecer en el estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepción es necesario que el niño manifieste su clara oposición al reintegro.
El Artículo 25, por su parte, contiene una cláusula de orden público que consagra la posibilidad de negar la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño. Es una cláusula de orden público mejorada, que se desprende de los localismos de los Estados, refiriéndose a tratados internacionales.
Otra causal de excepción al reintegro está dada por el arraigo del niño. Tal como lo señala el Artículo 14 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un niño cuando los procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el año de producido el traslado o la retención o desde que el menor hubiera sido localizado y quedare demostrado que el niño se encuentra integrado en su nuevo medio.
