Aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores
¿Cuál es el objeto del Convenio?
El Convenio tiene un doble objeto:
Ejecutivo: garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.
Preventivo: velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los estados contratantes sean respetados en los demás estados contratantes.
Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca.
De este modo, se busca garantizar el "interés superior del niño" víctima de traslado o retención ilícita, que en el marco de estos instrumentos consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual.
Este principio solo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las excepciones previstas en el articulado del Convenio, que deben ser interpretadas restrictivamente.
¿Cuándo estamos en presencia de un traslado o retención ilícitos?
A los fines de determinar cuando un traslado o retención son ilícitos, deberemos tener en cuenta dos supuestos; uno fáctico y uno jurídico. El jurídico radica en la infracción a los derechos de custodia legalmente atribuidos a una persona, institución u organismo. El fáctico, se refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retención, o a la falta de ese ejercicio por impedimento del otro cónyuge.
¿Cuáles son los alcances del derecho de custodia y derecho de visitas en el Convenio?
El Artículo 5 del Convenio nos brinda una calificación autónoma del derecho de custodia. En tal sentido, se entiende por tal el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.
Por derecho de visitas entiende el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en el cual tiene su residencia habitual.
¿Cuáles son los presupuestos exigidos para realizar un pedido de restitución?
El Convenio indica una serie de presupuestos necesarios para la puesta en funcionamiento del mecanismo de restitución en él previsto:
- Existencia de un derecho de custodia legalmente atribuido, de conformidad con la legislación del Estado de residencia habitual del menor.
- Ilicitud del traslado o retención. Deben haberse realizado en violación de los derechos de custodia legalmente atribuidos.
- Ejercicio efectivo del derecho de custodia o imposibilidad de ejercerlo por el accionar del sustractor al momento de producirse el traslado o retención.
- Carácter internacional del traslado o retención. Deben haberse realizado hacia o en un Estado distinto a aquél en el cual el niño tenía su centro de vida.
¿Quién puede pedir la restitución del niño?
Podrá pedir la restitución de un niño toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de un traslado o retención, con infracción de un derecho de custodia, que le había sido atribuido separada o conjuntamente a una ejercido efectivamente o cuando este no ha podido ser ejercido en virtud del traslado o retención ilícitos.
¿Quién decide la restitución en el marco del Convenio?
La decisión sobre el regreso o no del niño al país de su residencia habitual deberá ser tomada por la autoridad judicial o administrativa competente del Estado al cual el niño fue trasladado o en el cual fue retenido indebidamente.
¿Cuál es el ámbito de aplicación del Convenio?
Se aplica a todo menor de dieciséis (16) años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita.
El Convenio no define qué debe entenderse por residencia habitual, pero tal como ha sido definida en otros convenios, la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el niño tenía su centro de vida, no refiriéndose ni al domicilio ni a la nacionalidad del niño.
¿Cuál es la importancia del factor tiempo?
El pedido de restitución debe ser realizado de manera inmediata a fin de evitar que se produzca la integración del niño a su nuevo medio. El Convenio considera que una vez transcurrido el término un año desde que se produjo el traslado o retención queda configurado el arraigo. En este caso, la autoridad judicial o administrativa que deba resolver podrá rechazar la restitución.
Sin embargo, no se trata de un plazo de caducidad. Lo que se produce es una modificación en la naturaleza de la obligación internacional de restituir del Estado de refugio. Dentro del año de producido el hecho, el Estado tendrá la obligación internacional de restituir. Fuera de ese plazo, podrá pedirse la restitución, pero el sustractor podrá oponer la excepción de arraigo del niño, que funciona como prueba, no como una causal autónoma de oposición.
El factor tiempo es asimismo importante en la actuación de las autoridades encargadas de resolver la cuestión, las que deben actuar con la mayor celeridad posible a fin de evitar el arraigo del niño en el país al cual fue trasladado o retenido (Estado de refugio). Es por ello que el artículo 11 establece que si la autoridad judicial o administrativa no toma una decisión en el plazo de seis (6) semanas, se podrán pedir explicaciones sobre las razones de la demora.
¿Cuáles son las cuestiones sobre las que puede decidir el Juez del Estado requerido (Estado de refugio)?
La autoridad que deba resolver la restitución de un niño trasladado o retenido ilegalmente no deberá analizar cuestiones de fondo relativas al derecho de custodia hasta tanto se haya decidido que no se reúnen las condiciones para la restitución. Si rechazare la restitución, quedará expedita la potestad de decidir sobre el fondo de la custodia. Pero si decidiere que la restitución es procedente, la autoridad competente para decidir sobre la custodia del niño será la del Estado de su residencia habitual.
Si no se hubiera recibido una solicitud de restitución, deberá transcurrir un plazo razonable sin que la misma se efectivice para que el juez quede facultado para resolver sobre la custodia del niño. Una vez transcurrido el plazo, quedará habilitado a resolver sobre las cuestiones de fondo.
También es importante tener en cuenta que la existencia de una decisión relativa a la custodia dictada en el Estado requerido no podrá justificar la negativa de restituir, ya que tal como lo establece el convenio, la existencia de una resolución sobre la restitución no implica prejuzgamiento alguno sobre el fondo de la custodia, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el Convenio.
El Artículo 16 del Convenio establece que las autoridades judiciales ante las cuales se encuentra tramitando una causa relativa a la custodia de un menor, tan pronto como tomen conocimiento de la existencia de un traslado o retención ilícitos, deberán suspender su decisión hasta tanto se haya determinado que no se reúnen las condiciones previstas en el Convenio para la restitución del niño, o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitución.
¿Hay excepciones a la obligación de retorno inmediato del niño?
El Convenio de La Haya establece la obligación del Estado de refugio de restituir inmediatamente al niño.
Sin embargo, también establece una serie de situaciones en las que el Estado requerido podrá eximirse de cumplir con esta obligación. Las causales de excepción al reintegro pueden tener una naturaleza diferente, según que se refieran a las condiciones previas al traslado (cuando éstas no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger), al comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o retención, o a cuestiones relativas a la protección del interés superior del niño.
El Estado podrá, por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del niño cuando se encuentren presentes estos elementos y sean acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en el Convenio.
La primera causal de excepción al reintegro está dada por la “Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia o la existencia de consentimiento posterior al traslado o retención”. (Art. 13 a)
En segundo lugar encontramos la causal de oposición al reintegro mas comúnmente utilizada: “Grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable”. No basta con la mera invocación de la situación. Quien la alega deberá probar de un modo claro y convincente que el reintegro del niño al país de su residencia habitual lo expondría a un grave peligro físico o psíquico. (Art. 13 b)
Por último, el artículo 13 establece en su 2° párrafo que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución. Dado que las bases de los convenios están asentadas sobre el principio del interés superior del niño, se prevé la posibilidad de que sea el niño mismo quien se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. No resulta suficiente la manifestación de su deseo de permanecer en el Estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepción el niño deberá manifestar su clara oposición al reintegro.
El Artículo 20, por su parte, contiene una cláusula de orden público que consagra la posibilidad de negar la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Otra causal de excepción al reintegro está dada por el arraigo del niño. Tal como lo señala el Artículo 12 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un niño cuando los procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el año de producido el traslado o la retención y quedare demostrado que el niño se encuentra integrado en su nuevo ambiente.
Las excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva para no desvirtuar el objeto del Convenio.
